直播 国际期货违法吗(国际期货喊单违法吗)

期货平台向客户喊反单不构成诈骗罪,下面一起来看看本站小编孙裕广刑事律师给大家精心整理的答案，希望对您有帮助

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期货类犯罪案件中，部分平台及经营者存在“喊反单”的情况。“喊反单”，又称“反向喊单”，即向投资者提供反向操作意见。

具体表现为平台引诱客户在平台开户入金后，要求业务员相互分析、协作配合，在QQ、微信群等即时通讯软件内饰演“老师”“分析师”等角色，通过自己的分析，判断出行情趋势，建议客户反方向操作，让客户在频繁交易中产生大量手续费从中获取利益。针对平台“喊反单”的行为，实务中存在是否构成诈骗罪的争议。

浙江省辖区内的宁波市中级人民法院在“周杨波、祝贺琼、张清等诈骗案”中将喊反单认定为诈骗罪，而同为浙江省辖区内的绍兴市中级人民法院在“徐波等人非法经营案”中对相类似的喊反单事实认定为不构成诈骗罪，应以非法经营罪定罪。

我们认同期货平台“喊反单”的行为不构成诈骗罪的司法观点，原因在于：

“喊反单”不构成诈骗罪原因

1.平台没有“虚构”行为；

2.平台提供建议不是“事实”；

3.客户没有陷入错误认识；

4.客户亏损与平台反向喊反单缺乏因果关系。

以下将从该4个方面详述解释期货平台向客户喊反单为何不构成诈骗罪。

一、平台没有“虚构”行为

“虚构”是指伪造、捏造与事实不符的情况。要判断行为人所称是否为虚假内容，必须存在一个参照的真实存在的事实。

“反向喊单”是指期货分析师通过自己的分析，判断出行情趋势，向客户给出其自认为的反向行情，并建议客户反向投资。

在“反向喊单”的语境下，分析师给出的行情分析是自己的主观判断，并非一个确定的结果，任何人都不能百分百保证其判断的准确性，在主观上分析师不可能知道其预测的行情与最终市场行情一致还是相反。

另外，因期货市场涨跌瞬息万变，当下不可能出现期货市场的实际行情，故没有确切判断是否虚构的参照事实。期货行情具有偶然性、未知性的特征，不存在“反向行情”与真实行情相符的有章可循的概率规律，因此在客观上，不可能有人可以判断、确认分析师给出的行情必然与真实行情相符。既然如此，就不存在“真/假”一说，何谈“虚构”？

需要注意的是，本文所称的行情是真实市场行情，不是行为人在虚假期货交易中可以通过后台设置、虚拟资金优势等手段操控的“行情”，平台“反向喊单”应区别于行为人本可以操控“行情”却以“反向建议”的幌子诱骗客户反向投资导致必然亏损的情况。

二、平台提供的建议不是“事实”

“事实”是指事情的真实情形，“虚构事实”是指行为人捏造的不存在的或与客观事实相反的事实，不包括行为人不能控制、存在或然性、对将来事实的预测。

“喊反单”是平台分析师对将来期货市场行情作出的预测，属于假设性信息。这种判断难定真假，与期货市场最终行情无法一一对应，该“反向建议”既可能与市场行情一致，也有可能相反，最终取决于市场的发展情况，具有不确定性，不属于“事实”范畴。

换言之，期货交易中的“事实”具体表现为期货市场行情最终涨跌的结果，分析师的行情预测不是事实，所以平台并没有“虚构事实”。

三、客户没有陷入错误认识

首先，客户对期货盈亏存在偶然性的交易本质不存在错误认识。平台即使存在反向喊单，影响客户投资决定，但是客户在投资时明确知道其款项用于期货投资，明知期货交易是高风险投资，无论是“正向投资”还是“反向投资”都有极高风险，不必然获利，有亏损的可能。

其次，客户对自己实施“反向”操作的行为不存在错误认识。分析师通过分析、判断行情趋势，向客户提供其自认为的“反向”行情。对此，客户明知分析师提出的是反向操作的建议，没有陷入其进行“正向”操作的错误认知。

再次，客户对分析师的“反向喊单”为建议的实质不存在错误认识。期货市场涨跌瞬息万变，一个正常、具有理性思维的成年人应当知道平台对行情的分析只是预测建议，仅能作为参考指标。客户对分析师的预测信息会有一种内心的不确定，对其分析结果的真假也会存在质疑。

正是因为投资者正确认知期货市场的高度投机性与风险性，如果没有经过自我信息筛选、分析判断，也不会贸然投资，不可能听从平台“反向喊单”的一家之言。既然投资者掌握着是否交易、如何交易的主动权，清楚知道投资必然存在损害自身利益的风险，仍选择冒险投资，此时客户必然具有真实的购入意愿，已然了解行为的意义及后果，因此盈亏结果应由客户自行承担。

四、客损与平台“喊反单”缺乏因果关系

01 客户亏损由交易行情决定，平台无法操纵行情

诈骗罪要求行为人的诈骗行为与被害人财产损失存在刑法上的因果关系。期货平台反向喊单与客损之间却没有该刑法上的因果关系。

客户在平台自由交易，盈亏是由交易行情决定，受客户风险把控、专业技能等更多因素影响。而实际上，不少交易市场的行情数据均来自于国内或国际市场，平台无法操控和预测，无法造成客户必然损失的结果。在平台不存在“人为修改和操纵数据”的情况下，行为人没有故意提供反向行情的能力，不存在必然导致客损的结果。

02 客户盈亏保持一定比例，平台反向喊单不必然导致客损

期货市场时时刻刻都在波动，短期内看涨看跌，交易本身就具有不确定性、不可预测性。但是如果从整个市场数据上来看，样本的基数足够多，那么涨跌的概率接近于50%。

在期货类案件中，单单看一个客户的盈亏情况，他亏损的次数可能明显多于盈利的次数，但是以平台所有客户为基数看，则有亏有赚且比例与市场几乎一致，那么此时无论是“正向投资”还是“反向投资”，总体概率也是保持在一定比例。

因此平台的“反向喊单”只是一个概率性事件的推测，不必然导致客户亏损。

03 平台“喊反单”的行为与客户损失间是否存在因果关系无法查清

结合上一观点，平台“反向喊单”只是行情预测及投资建议，仅起参考作用，客户可以自己选择、自行操作不听从分析师的建议。实务中，司法机关在证明平台反向喊单行为与客户损失间存在直接因果关系有三大困难：

其一，无法确切证明客户是否根据反向建议进行投资，有哪些客户听从了建议，哪些没有听从，哪部分数额属于受建议影响而产生亏损的数额，哪些不是；

其二，无法查清客户听从建议后的投资结果是盈利还是亏损，不能排除客户在听从建议后盈利的情况；

其三，无法查清客户选择某项投资的原因纯粹是听从平台的反向建议，还是客户综合考虑市场因素后自行作出的判断。

刑事案件的定罪标准是“证据确实、充分”，若司法机关无法查清因果关系，应依据有利被告原则认定客户亏损与平台“反向喊单”不存在因果关系，不符合诈骗罪的构成要件，否则违反“罪刑法定”的基本原则。

综上所述，期货类案件中难免存在“喊反单”的情况，但“喊反单”不等同于“虚构事实”，也没有造成客户基于反向建议陷入错误认识导致客损的结果，不符合诈骗罪的构成要件。即使平台要求业务员伪装成“老师”“分析师”等身份进行反向喊单，最多就是强化了预测的可信赖度，但也不属于诈骗罪的“虚构”行为，因此单单反向建议本身，不属于刑事层面的“诈骗”。对于司法机关指控、认定期货诈骗的案件，有改变定性为非法经营罪的空间。

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作者

韩武斌律师：广强经济犯罪辩护与研究中心核心律师

所谓外盘期货，也有称国际期货，是指交易平台（交易所）建立在中国大陆以外的期货交易，如香港（HKEX香港交易所）、美国四大期货交易所等。通常国内外盘期货经营者是借助境外期货公司的开户，分仓若干个子账户给客户之后，进行境外期货交易。

就外盘期货交易而言，国内个人参与交易是被允许的，但若以代理商等名义，组织外盘期货交易，实施经营性活动，是一概不被允许的。《期货交易管理条例》第四十二条第二款规定，“境内单位或者个人从事境外期货交易的办法，由国务院期货监督管理机构会同国务院商务主管部门、国有资产监督管理机构、银行业监督管理机构、外汇管理部门等有关部门制订，报国务院批准后施行。”

上述规定，是让有关部门出台外盘期货的相关办法，在一定程度上放开外盘期货的交易活动，但自始至终，我们国家都没有出台相关办法，导致外盘期货的交易活动实际上“胎死腹中”。在这种情况下，国内很多期货经营者也拿捏不了政策的风向，仍然经营着外盘期货。

在经营过程中，逐渐演变出一种“虚假盘”的经营模式。

为什么说是“虚假盘”？因其是打着外盘期货的名义，自建交易平台进行期货交易。

这种“虚假盘”往往没有获得境外期货公司的授权；所用的行情数据是虚假、伪造的行情，并未接入真实市场的行情数据；客户的入金资金也未进入真实的交易市场，而是进入私人账户或由第三方支付平台；经营过程中存在虚构“白富美”虚假身份、夸大盈利、“喊反单”、引导客户高频交易的情形。

因此，“虚假盘”模式的外盘期货经营行为，常被办案机关定性为诈骗。

而真实的外盘期货经营者，是作为境外期货公司的代理商，通过在境外期货公司设立主账户，然后分仓子账户进行期货交易。其所代理的境外期货公司有合法的牌照，双方有代理授权协议；交易软件、行情数据由境外期货公司提供。

但真实的代理外盘期货经营，也可能会存在虚构“白富美”虚假身份、夸大盈利，“喊反单”、引导客户高频交易的情形，也会将客户入金资金进入私人账户或第三方支付平台。

在代理外盘期货的模式下，也有部分办案机关以平台存在虚构身份，夸大盈利，喊反单、引诱客户交易、利用个人账户控制客户的资金的行为，认定是“虚假盘”。

不过，以虚假身份，夸大盈利，喊反单引诱客户进行期货交易，并用个人账户控制客户的资金，并不意味着就是“虚假盘”，其本身仍然是真实的期货实盘交易，部分办案机关将其定性为诈骗是不恰当的。（具体理由详见《期货反单交易是诈骗还是非法经营？》《无证经营外盘期货的代理商是诈骗还是非法经营？》）

实务中，若遇到办案机关将代理外盘期货的模式，以“虚假盘”定性为诈骗罪，当事人以及辩护律师应当从以下几个方面论证期货交易的真实性，破解办案机关诈骗罪的指控。

一、以“牌照”、“代理授权协议”证明期货交易盘主体的真实性

一般来说，代理外盘期货经营者开户的期货公司，在境外都会取得合法的经营牌照，并且双方之间会签订代理协议，或者授权协议。因此，通过提供境外期货公司的合法经营信息以及与其签订的授权，可以证明外盘期货经营主体的真实性，不存在外盘期货“虚假盘”经营的事实。

如果涉案平台拥有合法正规的境外期货公司的信息或者代理授权协议，应当及时予以提供，或者由辩护律师向办案机关申请调取相关证据。如果没有相关证据，但确实存在拥有合法牌照等相关事实，也可以通过网络查找相关证据。

以办理的一起外盘期货案件为例，涉案境外期货公司为xx国际期货有限公司。

百度上搜索xx国际期货有限公司，进入其官网，找到期货牌照信息，查询其中央编号BJQ086.

然后打开香港证监会官网，搜寻持牌人，公司栏目输入已找到的中央编号BJQ086搜寻，点击查询结果，验证其真实性。

如果确实存在具有合法牌照的期货公司。可以看到该公司的相关信息。

二、以“期货交割单”证明交易资金进入市场的真实性

代理外盘期货交易的常见模式是平台经营者会在正规期货公司开设若干账户，通过技术手段分仓子账户，将该若干子账户与期货交易平台绑定，实现子母账户操作进行期货交易。在真实的交易过程中，系统将会生成交易记录，进而以期货交割单的形式呈现，此时期货交割单就成为证明资金能进入真实市场的重要证据。

交割单的内容包括交易代码、交易时间、交易类型、交易产品、交易价格、交易数量、交易盈亏等信息，如果客户的子账户交易记录且能够与主账户期货交割单中的交易记录对应，则可证实某个账号在某期货公司开设账户交易的事实，且足以证实投资者的交易真实的进入交易市场。

该交割单既可以由客户在交易系统中点击交易报表自动生成，也可由平台方提供客户的交割单或交易记录。因此，平台方可以自行提供该交割单作为证据或者由辩护律师向办案机关申请调取期货交割单，证明进入市场的真实性。

图为期货交割单的内容

三、以技术手段证明行情数据的真实性

期货交易，投资者往往需要借助行情数据进行技术分析，选择下单策略，因此，行情数据的来源及其真实性对投资者而言，尤为重要。

一般而言，外盘期货的行情数据来源于境外期货公司所提供的国际权威机构的实时数据，而自设盘的行情数据多来源于文华、彭博等行情数据，如若平台能够提供行情数据的来源信息，也可证明期货交易平台交易的真实性。

如，在(2016)渝05刑初106号，张某等非法经营罪一审刑事判决书中，法院认为：（二）电子交易系统虽是封闭内盘，但交易系统真实，所使用的行情数据来自彭博有限合伙企业提供的真实国际数据，贵州保利公司及会员单位对此数据并不享有信息优势，无法预测操控，现有证据尚不能证明贵州保利公司及其会员单位有操纵数据行情，欺骗交易客户以获取利益的行为。　

如若平台不能提供行情数据的来源，也可请求办案机关人员或者辩护律师向办案机关申请采用远期合约挂单的技术手段验证行情数据的真实性。

通常，期货交易的行情数据都是从交易所的出口服务器出来，如果是真实的交易盘，单子会报到交易所，若选择远期冷门合约挂单和撤单，会引起盘口的变化，行情数据也会有所变化。

以德指期货为例，如果德指主力合约是6月份，而11月份的合约不活跃，比较冷门，此时买价是15万一手，可以在11月份挂三手的单，那么行情上就会显示这一挂单数量，如果撤单，则会回到之前的数量。据此，可以证明行情数据的真实性。

四、以软件来源的权威性验证交易系统的真实性

外盘期货交易离不开软件系统，而一套软件系统必须要经得起检验。通常外盘期货的软件来源有两种途径：

一是经营者与交易软件公司合作，仿制期货公司的交易软件与行情分析软件系统；

二是由境外的期货公司提供相关的交易软件与行情分析软件系统。

如果外盘期货经营者使用的交易软件是由境外期货公司提供，并得到期货公司的授权，接通了API接口，则可提供授权证明证明期货软件的真实性。

如果外盘期货经营者使用的交易系统，是仿制期货公司的权威交易软件与行情分析软件系统，则可要求办案机关将交易系统的行情数据与境外期货公司使用的权威交易软件的行情数据进行对比，判断行情数据的同步性，进而证明交易系统的真实性。

五、以出入金的自由性证明交易盘的真实性

如果外盘期货经营者，所设盘为“虚假盘”，必然伴随着对客户出入金的限制，以此控制客户的资金非法获利。但若客户能够出入金自由，即使投资者款项没有进入专门的监管账户，而是个人账户，也不能据此认定为“虚假盘”，平台经营者仍可将客户的资金最终汇入主账户，利用主账户进行期货交易。

若平台经营者拥有客户出入金的账本或者资金往来记录，或者有资金来往流水，可以提供给办案机关，以此审查出入金的具体明细，了解投资者的出入金的盈亏情况，证明交易盘的真实性。

如在（2019）皖06刑终22号裁定书中，法院认为：易某等人引诱被害人在平台上进行频繁交易，从而收取高额手续费等，投资者选择在平台投资，意图从价格变动中获取投机利益，是一种投资交易行为，投资者在平台投资有赚有亏，赚钱后可以自由出金、对资金自行操作自由支配，既可选择继续投资也可退岀投资，并无证据证明易某等人通过控制涉案交易平台非法占有转移被害人的投资款，故易某等人非法占有的主观故意证据不充分。

六、以申请司法鉴定证明交易的真实性

由于代理外盘期货，期货交易具有真实性，经营者或者辩护律师可以向办案机关申请对涉案期货平台数据进行司法鉴定。

通过对期货平台的功能和数据进行检验、鉴定，分析平台上的商品报价的基础数据来源；管理后台的功能；平台的商品交易记录；后台的出交易的设置等数据，证明期货交易的真实性。

综上所述，证明外盘期货不是“虚假盘”的核心就是证明交易的真实性，因为在交易真实性的前提下，客户的盈亏是由市场行情波动所决定，而不是由外盘期货平台来决定，这是外盘期货的“虚假盘”与实盘最核心的区别。

那么，作为境外合法期货平台的代理经营者，若所代理的平台拥有合法的牌照，所依托的行情数据真实存在，交易系统的交易数据完全真实，交易资金也进入真实市场，仅仅是赚取客户每手交易的手续费而盈利，即使存在以虚假身份，夸大盈利，引诱客户进行期货交易，并用个人账户控制客户的资金的事实，也不能以诈骗罪定罪。

当办案机关以“虚假盘”为由，将代理外盘期货经营者错误指控为诈骗罪时，当事人及其辩护律师应从多方面，多角度，证明外盘期货交易的真实性，尽力打掉诈骗罪，争取非法经营罪定性。以非法经营罪定罪，不仅在刑期上总体低于诈骗罪，并且当涉案金额较大时，可争取到不适用“情节特别严重”的量刑档次，仅在入罪数额档次量刑；而对于受雇于平台的“打工人”，也可以单位犯罪作为辩解理由，予以出罪。

以上仅是办理外盘期货案件，证明交易真实性，破解“虚假盘”指控的常用辩护策略与方法。而在实务中，案件的复杂程度各有不同，具体情况也不一，当事人以及辩护律师应当根据案件实际情况，采取不同的辩护策略，尽量为当事人争取到最优辩护效果。

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辩护词

尊敬的审判长、审判员：

律师事务所接受上诉人何某的委托，指派我们担任何某涉嫌诈骗案的辩护律师。根据案卷的证据材料和一审判决情况，辩护人认为，本案中涉及的浙江舟山大宗商品交易所有限公司（以下简称舟山交易所）经营的浙商商城有浙江省人民政府批文并存续至今，安徽万某投资管理限公司（以下简称万某公司）推荐普通购销商（以下简称客户）在平台开户及指导客户买卖的行为属于擅自从事期货业务，构成非法经营罪，不构成诈骗罪。舟山交易所、万某公司、客户三方在浙商商城的每笔交易过程事实不清，部分被害人与被告人的虚拟身份与现实身份没有准确认定，被告人供述、被害人陈述与专项审计报告确认损失金额存在矛盾，专项审计报告因程序违法应当予以排除，不能作为定案依据。一审法院对何某量刑过重，客户投入资金多少、亏损多少与何某的行为之间没有必然因果关系，亏损金额具有或然性，量刑应更多地考虑其在公司的层级作用。具体理由详述如下：

一、本案应定性为非法经营罪，不构成诈骗罪

《刑事审判参考》总第113集登载第1238号《徐波等人非法经营案——未经许可经营原油期货业务，并向客户提供反向提示操作的行为如何定性》指导案例，对此类行为定性为非法经营。

（一）上诉人何某的行为不构成诈骗罪

1.上诉人何某等人通过业务员虚构“白富美”女性形象、夸大盈利等方式诱导客户进入商城交易以及建议客户加金，频繁操作的行为不是认定本案性质的关键行为,不宜认为诈骗罪中的“虚构事实”。理由是：

（1）从本质上看，诈骗罪中的欺骗行为的内容是使被骗人产生处分财产的错误认识，进而处分财产，丧失对财产的占有。由于客户进入平台进行交易投资并不意味着客户就丧失财产,因此诱导客户进入购销系统操作以及鼓动客户加金，频繁操作不能认为系诈骗罪中致被害人处分财产造成损失的行为，故不属于诈骗罪中的欺骗。

（2）从经营销售技巧上看，使用虚拟女性身份聊天具有亲和力，便于沟通交流。一是在互联网即时聊天环境中，绝大多数客户都是虚拟身份，没有实行实名制；二是利用虚拟女性身份与客户聊天，更容易与客户交流，这与其他商业宣传和开发客户没有本质区别。

（3）从事实上看,虽引诱客户投资有夸大的成分，但多数被害人在投资该商城之前，多是互联网原油期货交易平台的常客，他们应当能够认识到投资风险，且购销系统应当有风险提示明确投资可能会造成较大亏损，不能保证获利。换言之，被害人并不会因此对期货盈亏存在偶然性的交易本质产生错误认识。

（4）从同类司法解释上看,1995年11月6日《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或者暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。”按照此解释，行为人设置圈套，诱骗他人“参加赌博”，仍然以赌博罪定罪处罚，并不因为让人参赌使用了诱骗行为，就认定为诈骗。同理,本案中被告人以虚拟的“白富美”女性形象诱导客户进入平台交易，该诱导行为本身亦不属于诈骗罪中的欺骗。

2.上诉人何某将自己判断行情反向提供给客户的行为不成立诈骗罪中的“虚构事实”。理由是:

(1)诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实,并不包括行为人不能控制、存在或然性、对将来事实的预测。如售楼员以房子会增值为由说服客户投资房产，即使售楼员内心认为房子并不会增值，也不能认为其虚构事实，客户因此买了房子亏损，也不能认为售楼员构成诈骗罪。本案中，舟山交易所张甲证实，购销系统引用的是国际“汤森路透”价格走势。同理，本案被告人何某将自己认为行情会涨(或跌)信息反向提供给客户，价格走势并不会因为何某的判断而改变，何某无法控制、预测大盘走势，即使何某内心认为行情并不会涨(或跌)，也不能认为是虚构事实，客户因此交易导致亏损，也不宜认定行为人构成诈骗罪。

(2)本案中,何某的主要工资收入来源为两大块，一是客户的交易手续费，二是客户亏损的金额。股票期货市场风险较大这是众人皆知，何某为了更多地赚取工资提成，自己主观分析了行情，而向客户提供反向行情操作指导，即便客户因此亏损，也不能认为其实施了诈骗行为。例如，甲明知一路段经常发生车祸，而规劝乙开车从此经过，果真乙出车祸死亡，即使甲有杀人故意，能定甲故意杀人罪吗？换言之，仅有取得财物故意，行为结果不是在犯罪故意支配下的行为所完成的，不能定罪。

(3)从实际来看,因期货市场涨跌瞬息万变，无法准确确定“反向行情”与真实行情相符的概率。舟山交易所出具的浙商戎舟商品交易有限公司（以下简称戎舟公司）所有普通购销商开户情况表单显示，普通购销商在戎舟公司名下开户数量达到1173户。另外，2016年2月11日至2016年12月31日期间，所有普通购销商总入金约15124万元，总出金约6644万元，亏损金额、手续费等占总入金约56.07%。根据合法期货交易的一般统计，散户的交易结果绝大部分都是亏损的，从总的交易账户的交易结果统计，90%的账户是亏损。本案事实符合期货偶然性特征，也说明并不存在“反向行情”。

(4)期货交易是高风险投资涨跌瞬息万变。作为一个正常的期货投资者应当知道期货存在亏损的高风险以及所有对行情的分析只是预测建议，而不是事实本身。本案客户应当知晓该风险以及工作人员对市场的判断和操作建议仅供参考等情况。被害人缪某陈述证实，其操作时只看平台的报价数据。换言之，缪某的亏损结果与工作人员的推荐没有因果关系。可见，客户事先应当知道自己的处分行为——进行期货交易行为的意义以及后果，本案不存在客户因被欺诈陷入错误认识而处分的情况。

3.客户亏损与上诉人“反向提示”建议之间的因果联系无法查清。截止目前，没有确凿证据证明客户每次交易均是在被告人“反向提示”建议下进行的。因此认定客户仅遵循行为人“反向提示”建议而进行操作的证据不足。同时，根据商城出具的证据证实及缪某、王某利等被害人陈述，本案也存在客户赚钱的事实,即使是亏损的客户，其赚钱的交易次数在总交易次数中也占有一定比例。故认定被告人提供“反向提示”建议与客户亏损之间具有必然的因果联系，缺乏足够的事实基础。

4.不能因大部分客户亏损就认为被告人构成诈骗罪，认定犯罪不能从结果倒推行为性质。经统计，客户的交易盈利占比并不低，亏损金额、手续费等占比约56.07%，反向证明客户总盈利率达43.93%，符合期货赌博性质的偶然性，并不存在所谓的“反向行情”问题。但为何客户交易有接近50%的正确率，大部分客户还遭遇亏损呢？我们认为，可以从以下几方面解释：一是存在高额的手续费，消耗了客户的本金。二是涨跌同样百分比，实际却不同。如10万元涨50%，则赚5万元，但从15万元跌50%，却只剩下7.5万元。反过来,如果10万元跌50%，则剩5万元，要从5万元回本到10万元，却要涨100%。因此，长期下去，亏损概率必然远远大于盈利概率。三是客户亏损时往往是在资金最高点，而赚钱却在资金低点。四是资金不对等。戎舟公司资金雄厚，但散户资金分散，在长期交易中不占优势,等等。五是因为杠杆倍率较高，达1：100倍，期货市场一直是赚少赔多，而杠杆倍率都是一样，杠杆制度加速客户亏损。

（二）上诉人何某的行为构成非法经营罪

1.王甲等人的行为属于经营期货业务。理由是：根据《期货交易管理条例》（以下简称条例）、中国证监会发布的《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》的认定标准及中国证券监督管理委员会办公厅发布的《关于变相期货交易有关事宜的复函》，变相期货交易的形式特征主要包括目的要件和形式要件。其中，目的要件是指以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。本案所涉交易参与者主要目的不是转移商品所有权，而是从船用油等“现货”交易的价格变动中获取投机利益，符合变相期货的目的要件。形式要件包括:(1)交易对象为标准化合约。订立合约时并非全额付款，而只交纳一定比例作为保证金，即可买入或卖出；合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式了结自己的权利和义务。本案交易者的交易对象为船用油合约，且除价格等条款外，其他条款相对固定，即客户只能选择平台设定好的合约类型进行买涨或买跌，合约订立后，亦允许交易者不实际履行。同时客户在交易时只需交纳2.5%-20%等比例的款项作为保证金即可买卖。故本案交易对象系标准化合约。(2)交易方式为集中交易。集中交易包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。本案所有客户均在浙商商城集中交易。戎舟公司与不同客户进行交易，参与做市，即是指与客户做多、做空的对应交易，比如客户要买入某一合约，则卖出这一合约，反之一样，客户与客户之间不进行交易，实际系做市商机制。总之，从形式要件方面，认为变相期货交易在未经批准的情况下采用了期货交易惯常的方式及机制。而从实质层面解析，变相期货交易与现货买卖的本质区别在于，变相期货交易中参与者的主要目的不是转移商品所有权，而是套期保值或者从期货价格变动中获取投机利益。上诉人何某等人行为符合期货交易活动特征，应认定为变相从事期货业务。

2.王甲等人未经批准从事期货业务,具有非法性。2011年11月《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(国发[2011]38号)出台,将此类交易场所纳入清理整顿范围。2013年1月，浙江省人民政府下文同意保留了舟山交易所。但国家清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室《关于地方交易场所涉嫌非法证券期货活动风险提示函》（清整联办﹝2016﹞12号）指出：“一些交易场所涉嫌组织开展非法交易活动，这些场所多以白银、原油等大宗交易标的，通过集合竞价、连续竞拍、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易；采用保证金制度，引入10倍、20倍甚至高达50倍的杠杆；通过对冲平仓了结交易，基本无实物交割；引入期货交易的每日无负债交易结算制度、强行平仓制度，行情波动大即导致投资者爆仓，这些交易场所不通过自身交易形成价格，而是在境外行情数据基础上加减一定点差提供买卖报价，会员单位与个人为主的投资者进行对赌交易，投资者的亏损即为会员单位盈利，大多数投资者亏损严重。……上述交易场所均违反了国发[2011]38号、国办发[2012]37号文件关于不得采取连续集中竞价进行交易等有关规定。部分交易场所还涉嫌构成《期货交易管理条例》第七十五条第一款规定的非法组织期货交易活动，有关会员单位涉嫌构成《期货交易管理条例》第七十五条第二款规定的擅自从事期货业务。”《安徽证监局关于对安徽万承投资管理有限公司相关经营行为的认定意见》明确回复：“安徽万承投资管理有限公司的相关交易中的交易对象属于标准化合约，交易方式为集中交易，且交易不以实物交割为目的，同时经查该公司不属于中国证监会批准设立的期货经营机构。认定安徽万承投资管理有限公司的经营行为属于擅自从事期货业务。”因此，舟山交易所、王甲等人仍是涉嫌非法经营。

3.王甲等人操作实质属于“对赌”型反单。舟山交易所是运营平台，戎舟公司是代理商。“反单”交易是指代理商利用自身的信息优势，针对客户的交易指令，做品种一样，数量一致、方向相反的对冲交易。如客户对某种期货交易品种的合约委托买进，也叫“做多”，而代理商则对这一数量的交易指令，做出卖出交易指令，也叫“做空”。

在合法的期货交易平台，期货公司的代理商，按照整个交易手续费的收取数量，获取一定比例的佣金。他们不参加交易，仅仅接受客户的委托，进行代理交易。而在非法期货交易平台，做“反单”是重要的非法获利的手段之一，具体而言“反单”操作有三种形式，分别为“对赌”型反单、“隔断”型反单、“平仓”型反单。“对赌”型反单是指根据代理商根据自身对行情的判断，依据真实的行情与客户进行对赌，客户“做多”，则另外开仓“做空”，客户“做空”，则另外开仓“做多”。最后的结果要看整个市场的行情的走势。“隔断”型反单是指代理商把一些交易委托指令，人为地截留下来，不让其进入真实的交易市场。并在平台控制的独立的系统内，模拟真实的交易市场，处理客户委托指令，进行交易盈亏结算，并收取交易手续费，如果客户亏损了，则亏损的钱直接截留在代理商这里，不会被交易市场拿去，如果客户盈利了则要向客户兑现。“平仓”型反单是指对于一些已经提交到交易市场的客户委托交易指令，在成交以前直接进行反向平仓。这种平仓没有传输给客户，在客户端还是存在着未了结的交易，最终这笔交易发生的扩大的亏损就留在代理商这里，实际上就是截留了客户的亏损。当然客户的盈利也会由代理商承担，只是亏损与盈利相比，前者的量更大。

不同的“反单”做法，体现了不同的法律关系，有不同的社会危害性，具有不同的法律后果。对于“对赌”型反单，实际上仅仅根据市场行情的演变规律，在投资策略上的不同选择。关键看资金是否进入交易市场。如果各自的资金都进入了交易市场，就不存在任何损害客户利益的行为。本案中，舟山交易所引用国际市场行情进入平台，给客户做为参考，该数据是真实的国际市场行情。浙商商城属于自已搭建起一个交易市场，由客户和购销商组成市场。戎舟公司与客户对赌，其资金进入浙商商城。万某公司工作人员引诱客户购买与戎舟公司相反的交易，但戎舟公司能够盈利，仍要由交易平台依据国际市场行情结算。假使交易平台不以国际市场行情结算，客户会发现问题，结算价格差异较大，引发纠纷。这实际上就是类似一场赌球游戏。非法赌球平台中的庄家引导所有散户参赌者买世界杯甲球队赢，庄家另而反向买甲球队输，但是甲球队是输是赢要看国际比赛现场情况。对上述行为仅是非法经营期货业务的一种表现形式而已。

4.根据2010年5月7日《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条的规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券期货、保险业务，违法所得数额在5万元以上的，应予立案追诉。据何某供述称，其违法所得共计30万元，参考有关司法解释关于其他非法经营刑事案件的定罪量刑标准规定，应属于犯非法经营罪情节严重情形。

二、本案诸多关键事实未查清、定罪量刑的关键证据违反程序法规定

（一）未查清剩余1143名客户盈利、损失情况

舟山交易所向H市公安局经济开发区分局（以下简称经开分局）复函：“浙江舟山大宗商品交易所作为由舟山市政府发起设立的国有控股企业，积极配合全国金融维稳工作。因向贵局提供的资料属于我司商业机密范畴，且涉及客户人数较多、范围较广，望贵局做好资料保密工作，防止出现系统性风险、群体性事件等情况。”而H经开分局仅对愿意报案的30名被害人涉及事实列入侦查范围，对剩余1143名客户的投资情况并没有侦查。辩护人有理由怀疑这1143名客户可能都是因为有盈利或持平而不愿意报案。辩护人注意到，二部二组副主管张乙因客户王某斌未报案而无法确定损失，从而没有定罪处罚。全案事实不能仅以犯罪数额论，不能以有多少被害人报案论，而是应当以王甲等人与舟山交易所合作以来与所有客户交易的事实为准，只有查清全案事实，才能准确定性、准确认定犯罪数额、准确认定犯罪情节，才能做到公平公正处以刑罚。

（二）未查清30名被害人入金到出金的具体过程

在案证据和一审判决将重调查查明的重点放在虚拟身份发展客户、指导操作的过程上，未查清客户资金通过何账户出入金，操作浙商商城购销系统详细过程，交易指令下发、系统程序如何运行、购买商品的种类、金额、数量，如何出金，手续费扣除，亏损如何形成等问题，侦查机关只是向被告人、被害人概括地问了基本情况，绝大部分笔录记载雷同。没有提取浙商商城购销系统所有被害人的操作日志、交易记录等电子数据，没有向开发设计该系统工程师调查询问购销系统操作模式、系统功能等。万某公司仅仅是开发客户在平台交易而已，最迫切需要调查的重要事实是平台的运行模式，而认定本案行为人诈骗的证据几乎全靠言词或意见类证据。而言词或意见类证据具有不稳定性。

（三）舟山交易所是否有船用油商品存疑，一审法院未能查明

舟山交易所提供证据显示，戎舟公司2016年2月11日至2016年12月31日共收取仓储费775617.76元。而舟山交易所张甲证实，舟山交易所向戎舟公司收取仓储费后交仓储企业。舟山商务局出具批准舟山交易所经营船用油。辩护人是不是可以理解为，本案所有交易背后都有真实的船用油放在仓库等待交割，而只是客户不以实物交割为目的，赚取差价而已。真实合法的期货交易本身也允许不以实物交割为目的，期货交易的实质就是保证金交易。此外，一审判决认定王甲、张丙以戎舟公司名义，利用万某公司，虚拟杠杆率高达40倍的“浙商油3”等产品错误。“浙商油3”是舟山交易所设置而非王甲等人虚拟，有证据证明有真实的船用油存在的可能。

（四）专项审计报告不能作为本案定罪量刑的依据

本案王甲等人的供述未能准确说明30名被害人的具体亏损情况，30名被害人对各自损失金额不能说出具体数额或与对应被告人供述不一致，而被害人提供的银行交易流水明细并不能说明资金性质和用途，查明各被害人的损失情况就剩下专项审计报告，而专项审计报告在程序和实体方面存在重大问题，不能作为定案的依据。理由是：

1.侦查机关以专项审计报告代替司法会计鉴定。经开分局委托安徽华某会计师事务所（以下简称华审所）审计被害人经济损失、犯罪嫌疑人造成被害人损失金额、万某公司造成客户损失资金流向、万某公司股东分红获利等情况。华审所向经开分局出具了专项审计报告。经开分局提出的请求实质上是司法会计鉴定的鉴定事项。《人民检察院司法会计工作细则》（试行）第八条规定：“司法会计鉴定是指在诉讼活动中，为了查明案情，由具有专门知识的人员，对案件中涉及的财务会计资料及相关材料进行检验，对需要解决的财务会计问题进行鉴别判断，并提供意见的一项活动。”《司法鉴定执业分类规定(试行)》第九条规定：“司法会计鉴定：运用司法会计学的原理和方法，通过检查、计算、验证和鉴证对会计凭证、会计账簿、会计报表和其他会计资料等财务状况进行鉴定。”从上述文件规定定义来看，侦查机关应当就此类专门性问题聘请会计师事务所作出司法会计鉴定而非专项审计报告。截止目前，我国法律法规中没有“司法审计”术语，政府审计部门和会计师事务所在侦查阶段，仅是帮助侦查机关查找犯罪线索。司法会计鉴定与审计有着十二点不同。具体是：

一是产生基础或者说活动属性不同。司法会计鉴定是基于诉讼而产生，必须符合诉讼法规范标准要求；审计是基于所有权与经营管理权的分离，为确立受经济责任关系而产生，是一项社会经济监督、鉴证和评价活动。审计活动只需要符合会计审计规范标准即可。按照审计的内容和目的分类，可以分为：财政财务审计、经济效益审计和财经法纪审计。按照审计主体分类，可以分为：国家审计、民间审计和内部审计。会计师事务所就是社会企业的审计中介机构。

二是材料来源不同。司法会计鉴定所需的检材必须由委托方提供，鉴定机构和鉴定人不得自行调查获得材料或私自接收当事人提供的材料作为鉴定依据；而审计材料来源可以是委托方、被审计单位提供，也可以是审计人员自行调查取得。

三是对材料要求不同。司法会计鉴定要求检材必须达到完整、充分，否则不得受理；而审计要求材料能最大限度满足审计需要。

四是材料记录方式不同。司法会计鉴定要求将委托事项有关的检材内容客观地记录在鉴定文书的“鉴定过程”中，作为分析论证鉴定意见形成过程的依据以及供有关人员审查与质证鉴定意见的客观性和科学性；审计要求将作出的审计意见有关的材料内容客观地记录在审计工作底稿中，必要时要求被审计单位有关人员在审计工作底稿上签字确认。

五是步骤程序不同。司法会计鉴定事先必须有明确的鉴定事项（即委托要求），鉴定人按鉴定事项去查找、检验相应财务会计资料及相关证据，对涉案财务会计专门性问题进行确认，是一项从线索落实证据的过程；审计（除专项审计外）是从全部财务会计资料着手，全方位去查找管理、评价等需要的信息或违反财经纪律、舞弊账项等信息，向会计信息使用者披露相关信息，是一项查找线索的过程，因而事先无需设定具体的审计事项。

六是目的不同。司法会计鉴定的目的为了司法机关查明案情，解决案件中的专门性问题，鉴定仅限于对“财务会计专门性”问题发表意见；审计的目的是维护财经纪律，改善经营管理，提高经济效益，促进廉政建设，保障国民经济健康发展，审计意见相对可以自由表达与评价。

七是方法不尽相同。根据《审计法》第三十三条规定，审计人员拥有审计调查权。《中国注册会计师审计准则》规定的部分方法可以作为审计方法；司法会计鉴定主要采用比对鉴别法和平衡分析法，不得采用调查法、不得擅自对存货盘点、不得函证，更不得采用审计抽样获取鉴定依据。我们看到该审计底稿中有大量的审计取证单。

八是主体权力不同。审计人员通过审查会计凭证、会计账簿、财务会计报告，查阅与审计事项有关的文件、资料，检查现金、实物、有价证券，向有关单位和个人调查等方法进行审计，并取得证明材料；司法会计鉴定人无侦（调）查权，不能开展案件侦（调）查取证。

九是意见表达标准不同。审计报告可以根据审计范围受限程序不同，出具无保留意见、保留意见、否定意见和无法表示意见的审计报告；司法会计鉴定意见必须是唯一的、排他的、确定的意见。

十是文书格式不同。鉴定文书相当于一篇议论文，必须有论点（鉴定意见）、论据（检验所见的证据及鉴定标准）、论证（分析说明）；审计报告相当于一篇评论文章，根据审计材料，对照会计准则、制度、财经法规、发表合规性、效益性及管理者责任等评价意见和建议。

十一是证明要求不同。为满足审计工作需要，审计人员应当通过独立审计调查获取相关证据，自行闭合证据链。因此，审计报告既要证明财务会计事实，又要证明财务会计事实背后的客观事实；司法会计鉴定只证明财务会计事实，以外其他事实应当由侦查机关查证，证据链由诉讼机关闭合。

十二是证明力不同。司法会计鉴定意见是刑事诉讼法规定的八大类诉讼证据之一；审计报告是可以作为意见类证据使用，但不属于八大类证据。

因此，本案中，《专项审计报告》是华审所依据《中华人民共和国注册会计师审计准则》作出的，其使用的是审计方法，而非司法会计鉴定方法，对本案有关损失类专门性问题应当由侦查机关聘请华审所作出司法会计鉴定。

2.经开分局未依据《刑事诉讼法》规定履行聘请、告知手续。《刑事诉讼法》第一百四十六条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”第一百四十八条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”辩护人翻遍全案卷宗，未发现经开分局开具的《鉴定聘请书》，也没有发现《鉴定意见通知书》。辩护人可以认为，华审所是在没有聘请的情况下作出的专项审计报告。专项审计报告的结果，经开分局也没有向所有犯罪嫌疑人和被害人履行告知手续。经开分局违反了《刑事诉讼法》规定的程序进行专项审计，属于程序违法，剥夺了犯罪嫌疑人的知情权、申请补充鉴定、重新鉴定的权利。

3.言词证据不能作为鉴定的检材，不能作为鉴定意见的依据。即便认为不必拘泥于报告名称，可以把审计报告看作鉴定意见。也仍然存在很多问题。《人民检察院司法会计工作细则》（试行）第十一条规定：“1.鉴定涉及的财务会计资料及相关材料，如会计报表、总分类账、明细分类账、记账凭证及所附原始凭证、银行对账单等；2.与鉴定有关的勘验检查笔录、扣押清单、调取证据通知书等；3.鉴定所需的其他相关材料。”第二十四条规定：“制作鉴定文书须遵守以下规定：1.鉴定意见不得超出委托要求范围；2.鉴定意见不得依据犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等非财务会计资料形成；3.鉴定意见不应涉及对定罪量刑等法律问题的判断。”本案中，《专项审计报告》主要依据的是经开分局提供的万某公司案卷第一至二十四及补充卷宗共25本诉讼证据卷卷宗、以及外调部分涉案账户银行交易记录，其中包括大量的言词证据。除了因为有法律规定，为什么言词证据不能作为鉴定的依据，理由是：

一是言词证据系个人回忆，不一定具有客观性；

二是言词证据是否为刑讯逼供、引诱证人作证等非法取得，鉴定人无从得知；

三是言词证据未经法庭质证，能否作为定案的根据，鉴定人无法确定；

四是犯罪嫌疑人和证人多次表述不一，究竟采用哪一次表述，鉴定人没有标准；

五是犯罪嫌疑人的供述与被害人陈述、证人证言不一致时，怎么采用作为鉴定依据，没有鉴定标准。

辩护人请法庭注意《专项审计报告》第61页“根据卷宗所述，如果犯罪嫌疑人交代有所隐瞒或不真实内容，都会影响审计确认造成被害人损失金额准确性。我们提醒报表使用人关注，以上事项会对本次审计职业判断结果准确性造成一定影响。”这句话，充分说明辩护人上文所论证的合理性、正确性。

4.检材不完整、不充分，鉴定机构应当不予受理或要求委托人补充。《司法鉴定程序通则》（修订版）第十五条第（二）项规定：“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：（二）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的。”《人民检察院司法会计工作细则》（试行）第十九条第（一）项规定：“鉴定过程中遇有下列情形之一的，应当中止鉴定：（一）送检材料不足需要补充才能继续鉴定的。”司法会计鉴定的检材只能是财务会计资料及相关资料，而本案中的言词证据材料不能作为鉴定检材，万某公司没有完整的会计资料，属于检材不足。华审所应当要求其补充检材，或者不予受理。

5.审计认定的被害人损失金额存在合理怀疑。因犯罪嫌疑人供述与被害人陈述对损失金额的表述存在较大差异，华审所主要依据被害人提供的银行交易流水认定损失金额。而银行交易流水只能反映每个被害人利用该账户财务往来情况，不能证明交易资金性质。且华审所是以所有账户内资金全部用于购销船用油为假设前提的。如果能够调取每个被害人的每个账户每笔交易对应的舟山交易所浙商商城后台交易结算数据予以佐证，则就可得出结果。但遗憾的是，华审所在《专项审计报告》有表述“审计期间，未能获取资料有：浙江舟山大宗商品交易所有限公司与万某公司结算资料；万某公司完整真实财务资料；股东分红、工资账户及现金领取分红或工资记录等。”因此，辩护人有理由怀疑，每个被害人的损失金额有误。

6.审计人员对《专项审计报告》的使用范围作出限制，不能作为一审法院定案依据。《专项审计报告》行文最后表述：“本审计报告仅供H市公安局经济开发区分局刑警大队、H市检察院审查安徽万承投资管理有限公司相关事项时参考之用，不得作为其他用途。”这就充分证明，该审计报告仅是为办案提供参考，并非定罪量刑依据。类似于证人在侦查机关提供证言，但申明仅供参考，不得作为定罪量刑依据。

7.审计取证违反程序。《司法鉴定程序通则》（修订版）第四条规定：“司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动，应当遵守法律、法规、规章，遵守职业道德和执业纪律，尊重科学，遵守技术操作规范。第五条 司法鉴定实行鉴定人负责制度。司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，并对自己作出的鉴定意见负责。司法鉴定人不得违反规定会见诉讼当事人及其委托的人。”第三条规定：“司法会计工作应当遵循客观、公正、科学、独立的原则。司法会计人员应当具备相应资格或专门知识，遵守保密规定，依法保守秘密。”本案中，《专项审计报告》的审计人员为庄继平和张辉，而审计取证单中的审计人员却是尹成梅；所有的审计取证单中证据提供单位负责人签名处全部没有签名。这两项违反了前述原则规定。

（五）本案部分被害人陈述笔录应当补正，不能补正的不能作为定罪量刑依据

辩护人发现，本案被害人多是来自外省，被害人的陈述也是由外地公安机关制作。多份被害人陈述存在问题。具体是：1.业务员王雪的两份讯问笔录讯问人没有签名；2.被害人王某利询问笔录询问人没有签名，没有告知王某利有关作证的权利义务和法律责任，未在办案场所询问王某利，询问的起止时间为2017年1月19日9时21分至2017年1月19日9时21分，询问时间不足1分钟，这已经违背自然规律和侦查经验；3.被害人张某象询问笔录是由照片打印制成，刑警大队仅盖章未说明证据来源，笔录询问人没有签字；4.被害人肖某寿询问笔录的询问人告知肖某寿的是行政案件权利义务告知书内容。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第七十七条规定：“证人证言的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：（一）询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点的；（二）询问地点不符合规定的；（三）询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任的；（四）询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人的。”第八十二条规定：“讯问笔录有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：（一）讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的；（二）讯问人没有签名的；（三）首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定的。”上述问题均要有由侦查机关补正或作出合理解释，否则不得作为定案的根据。

三、上诉人何某犯罪数额认定有误，根据组织作用量刑更为合理

（一）何某犯罪数额应减去1420100元，依法认定为8445245.66元

理由是：1.1420100元系被害人陈某水亏损金额。2.陈某水系昵称为“南风过境”业务员发展拉入。陈某水笔录记载：“2016年7月份有个陌生女子微信昵称南风过境（lanyin0123）,给我加好友，后来我通过验证了，之后她就和我开始聊天，问我是否有买股票理财，我回答说有的，后来在聊天过程中她有介绍我做大宗商品交易比较能赚钱……”。3.“南风过境”的真实身份一审未查明。4.何某的犯罪数额应当是其部门庄辉、卫志颖、杨全的犯罪数额相加得出。5.专项审计报告仅依据何某的“陈某水亏了有70万元”陈述即在审计报告中认定陈某水系何某直接发展有误。因此，在“南风过境”真实身份未查明、关键证据缺失的情况下，不应当把1420100元损失数额计入何某犯罪数额中。

（二）手续费、仓储费、服务费不应当计入犯罪数额

不论是合法期货交易还是非法期货交易都存在手续费、仓储费和服务费收取，不应当计入犯罪数额中。即便是认定诈骗犯罪，被害人也没有产生错误认识而处分手续费、仓储费、服务费。且审计计算损失金额的依据是被害人银行交易流水的入金金额减去出金金额，没有区分亏损金额和手续费等。

（三）证明犯罪数额的证据不能形成相互印证的证据链

审计确认被害人损失金额是依据被害人提供的银行交易流水，审计确认仅仅是计算结果。当被害人陈述、犯罪嫌疑人供述与审计报告（银行交易流水）有关金额的认定都不一致如何认定。辩护人依据判决书绘制了一张万某公司犯罪网络架构图（见附件），图中以何某组为例，以列表形式说明三类证据对同一事实的认定存在较大差异。比如，李某华陈述其微信好友石云清拉其参与投资，而非崔雪霜，笔录中也未找到与万某公司相关联的证据。再比如，审计报告直接确认陈某水的142.01万元是何某自己直接发展加入的，而辩护人经阅陈某水笔录发现，陈说拉其参与投资的是虚拟昵称为“南风过境”的网友，而“南风过境”真人身份至今未查清。还有，业务员潘某虹明明是四部二组马敬的组员，而审计报告而定为四部一组王某丽的组员，错误的将被害人何某的4.3万元计入王某丽的犯罪数额。上述几处问题还只是冰山一角，错误如此多的一份审计报告怎么能够作为定罪量刑的关键证据。

（四）以犯罪数额为主作为量刑参考不合理

一审判决即使认定本案万某公司是为进行违法犯罪活动而设立的，也不能否认万某公司的真实存在和王甲及其公司员工按照公司化动作的事实。王甲、张丙、段某森组织公司员工集体犯罪，在犯罪活动中，不能仅看犯罪数额，而忽略公司各个层级人员的具体作用。具体理由如下：

1.何某处在公司犯罪网络的第三层级。王甲、张丙、段某森应属于第一层级，张乙、吴浪、李立伟属于第二层级，章后午、张伟、胡兵、田亚飞、欧阳河、张乙、何某、胡俊、刘恋、王某丽、马敬、吴楚属于第三层级。

2.何某不是组织领导者。王甲、张丙、段某森负责通过关系找舟山交易所，设立公司，组织人员进行违法犯罪活动，并且大部分犯罪所得应当被他们取得，他们是公司的组织者、领导者，而何某仅仅是一个小组组长、经理人角色，但是一审判决张丙和何某都是判处有期徒刑十一年。

3.何某并没有实施与其他经理有异同的犯罪行为。何某参与的行为即是培训、充当客服和老师、推荐客户入金等，与所有经理层没有什么异同。其所有行为没有超出公司安排的职务工作范围。

4.何某、郭某晴的行为与胡某根投入巨额资金从而亏损具有或然性。郭某晴与其他业务员都是一样拿到客户名单，具有随机性，何某、郭某晴对胡某根的操作都是基于一个话术脚本实施的。胡某根投入平台901万元，出金113万元，亏损788万元。亏损资金的原因是存在一果多因的情形，投入、出金、亏损都具有或然性，不是必然的。

5.何某提成获利较少。即便一审法院认定何某诈骗金额约986.5万元，但其获利仅30余万元。这与何某一人实施诈骗骗取986.5万元有着本质的区别。一审法院判决何某有期徒刑十一年导致罪责刑不相适应。

四、上诉人何某认罪认罚，愿意积极退赃，恳请法院从轻处罚

2018年10月26日施行的《刑事诉讼法》第十五条规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”这一原则，是独立于自首、立功、坦白之外的又一量刑原则。何某自到案后即如实供述，数次供述都很稳定，当庭也认罪悔罪，多次表示愿意尽其所能退赃，应依法对其从宽处罚。

近年来，电子商务平台、代理商涉嫌非法经营期货的案件相继爆发，司法机关的办案压力巨增。由于证券期货类问题本身就较为复杂，加之案发之后刑事追诉还原犯罪场景事实就更非易事，此时侦查机关就显得挂一漏万和捉襟见肘。但，刑事诉讼的证明标准如此之高，如何让办的每一起案件都经得起历史的检验，这就需要我们诉讼主体中每一位都筛查案件存在的问题和瑕疵，提出合理怀疑。本案一审判决认定的事实不清，证据不确实、不充分；适用法律错误，量刑明显失衡；侦查阶段有无违反法定诉讼程序的情形。请审判长、审判员明察秋毫，还上诉人何某一个公道的判决！

此致

省高级人民法院

辩护人：李智贤律师 聂朋雷律师